Journal de mille jours et mille pensées
14/09/2024
01/04/2025
Voilà un ouvrage imposant sur un sujet qui fait miroiter le spécial et le général. Le spécial, l'actionnaire et, aussi, le minoritaire et, encore, les sociétés cotées (admises à un marché...). Le général : les opérations sur le capital. Avouons que c'est un général bien spécial, mais ces opérations sur capital sont si nombreuses et complexes qu'elles ont un aspect général.
Ce sujet à quatre faces étroites est d'une grande importance car il désigne les associés minoritaires qui, souvent, sont une garantie du bon fonctionnement de la société. En effet, sans trop accuser l'idée, ils sont par définition une "opposition" qui stimule le destin de la société. Ils stimulent la gouvernance, mais au-delà les actionnaires majoritaires, mais au-delà encore les minoritaires stimulent le monde général des actionnaires : ce petit monde observe ce qui se passe dans les autres sociétés cotées. Plus loin encore, les minoritaires, par leur seule présence, voire par leurs demandes, stimulent aussi la régulation du régulateur : l'AMF.
C'est dire si les actionnaires minoritaires sont des investisseurs importants.
Ils sont aussi, parfois, des investisseurs fragiles, notamment et justement lors de la décision et de l'exécution des opérations affectant le capital social, soit en pratique les titres. Majorité et minorité sont de plus en plus souvent "institutionnalisées". On oublie cependant trop que les actionnaires peuvent, à tout moment, susciter une majorité redessinée, nouvelle.
Les investisseurs sont surtout un sujet car ils se préoccupent de leurs droits, de la préservation et de l'exercice de leurs droits. Ces droits que l'on divise usuellement en droits politiques et droits patrimoniaux, alors que cette distinction est un peu grossière : vendre tous ses titres c'est autant politique (ne plus être associé) que patrimonial (encaisser le prix de ses actions). Et leurs droits, droits personnels, ont encore un aspect d'intérêt collectif (sinon d'intérêt général). En effet, le marché financier, symbolisé par la cotation et l'admission des sociétés et actions aux marchés réglementés, a besoin d'être ouvert sur le public des investisseurs. Toute société admise à un marché réglementé y est parce que sa présence lui permet de lever du capital assez aisément... ce qui implique le public. Ce public qui, en souscrivant des titres, ne sait pas toujours s'il votera avec les majoritaires ou avec les minoritaires...
31/03/2025
Un salarié détourne des informations confidentielles et, une fois licencié, crée une société dont il devient dirigeant social. Il est assigné en concurrence déloyale par l'employeur volé en qualité de dirigeant social avec "sa" société nouvellement créée. Condamné en appel, l'arrêt d'appel qui le condamne est cassé sur deux fondements, dont un relève de l'enfance de l'art du droit des personnes morales, l'autre du droit civil.
La Haute juridiction juge le 17 mais 2023 (arrêt précité, lien ci-dessous), en toute logique, que le dirigeant social d’une société ne peut pas par ses faits et gestes fautifs impliquer la responsabilité (civile) de "sa" société pour des faits antérieurs à l’acquisition de la personnalité morale. Laquelle dépend de la fameuse immatriculation au RCS. Cela a échappé aux juges d’appel sur fond de confusion, semble-t-il, à propos de la règle sur la reprise des actes faits en période de constitution. Seule une personne qui existe, immatriculée, peut être civilement responsable en commettant une faute par son organe social, point qui implique le régime juridique du dirigeant social ; or lui aussi, dirigeant, n'existe qu'avec l’immatriculation.
La formalité de l'immatriculation donne la vie juridique à la société et donc aux organes sociaux. Il ne peut donc y avoir de responsabilité sans personne morale et sans dirigeant social quand les fait sont antérieurs à l'immatriculation. Voilà ce qu'impose de dire la combinaison du droit de la responsabilité et du droit des sociétés. La réponse au moyen qui critique la responsabilité retenue en appel, via la personne morale, est donc fondée sur l’article 1382 devenu l'article 1240 du Code civil et sur l’article L. 210-6 du code de commerce (comparez le mécanisme de droit commun voisin d'acquisition de la personnalité morale : art. 1843, C civ.).
C’est la seconde branche du moyen de cassation.
La leçon est rude : il n’y a pas de dirigeant social tant que l’immatriculation n’est pas réalisée, le dirigeant social est un organe de la personne morale et, tant que cette personnalité n’est pas acquise, il n’existe à proprement parler aucun dirigeant social. Faire du droit c'est aussi savoir tenir la pratique à distance avec la version du dirigeant qui fonde une entreprise mais qui n'est pas dirigeant au plan juridique. Il existe, avant l'immatriculation, le seul statut (le mot est trop fort), nébuleux sinon fumeux, de fondateur(s) : un personnage impressionniste avec lequel il faut faire.
La première branche du moyen est plus banale encore.
La société n’existait pas au moment des détournements d’informations confidentielles et il n’est pas prouvé qu’elle les aient approprié. L'associé devenu dirigeant les avait, mais on ne sait pas si la société a eu ces informations confidentielles. En conséquence, la société ne peut pas être tenue responsable. La réponse à cette première branche du moyen est cette fois fondée sur le seul article 1382 devenu 1240 du Code civil. La preuve de l’appropriation des informations par la société, la preuve de la faute, n’est pas faite. La bataille d’appel se jouera sur ce terrain si le demandeur peut prouver que la société a en vérité utilisé les informations confidentielles détournées.
Leçon générale : au fond du fond, au tréfonds, il y a un brin d’existence de la personne morale avant son immatriculation puisque la loi en parle, mais passons sur cette trace juridique spirituelle que l'arrêt n'avait pas à mentionner.
Leçon spéciale : la vie des affaires est dure, et elle n’est pas une école de la vertu, contrairement à tous les séminaires sur l’éthique des affaires qui permettent de faire de l’éthique mais pas des affaires.
______________________________
Lien vers l'arrêt
27/03/2025
Il y a plusieurs décennies que la notion d'écrit m'effraye. Le Code civil a bien progressé, mais sans doute pas assez. La notion d'écrit suscite des errements. Avoir essayé de démontrer que l'écrit pouvait être autre chose que du papier dans ma thèse faisait passer pour irréaliste (la loi de juin 2024 sur le titre transférable électronique en prend acte avec des décennies de retard).
L'incompréhension règne dans les ministères sur le sujet de l'écrit.
Sans doute ne sont-ils pas aider par la finesse du droit européen... souvent à transposer voire à suivre à la lettre. Ainsi un décret peut poser :
"Tout contrat entre un prêteur et un porteur de projet est établi par écrit ou sur tout autre support durable." (art. R. 548-8, CMF, texte sur le financement participatif).
Dans cette disposition, il y a une formule curieuse, "par écrit ou sur tout autre support durable". Le support durable est défini (1).
Il me souvient, je ne vérifie pas, qu'elle est assez souvent reproduite (pour le CMF : art. D. 514-9, R. 519-26).
Reprenons l'affaire.
Le support ordinaire de l'écrit est le papier. Chez le notaire, chez l'avocat ou entre nous. Le papier ! C'est un support assez durable. Le papier support assez durable s'oppose donc à "support durable".
Mais donc le décret cité ne va pas (sans doute comme bien d'autres). Le mot "écrit" ne s'oppose pas à "support durable" comme le susurre le décret.
Il y a pire, si du moins on le peut : c'est que finalement cet emploi parle de "support durable" pour désigner un écrit, soit des chiffres et des lettres qui traduisent une pensée. Voilà où la règle adoptée à grand frais peut conduire : effacer la pensée.
Comment cela peut-il échapper aux services d'un ministère qui rédige le projet de décret ? Ah... ce n'est pas dans un ministère que cela a été rédigé... ?!
Petite re-rédaction :
Tout contrat entre un prêteur et un porteur de projet est établi par écrit sur un support durable, soit sur support papier ou support informatique, soit sur tout autre support devenu usuel...
On devrait arriver à cette rédaction évidente d'ici vingt ou trente ans. Tout prend beaucoup de temps. On peut donc encore réfléchir à l'écrit, et désormais au support durable qui... vous savez quoi ? Contient des écrits tel "des PDF".
L'accélération de l'histoire est à nuancer.
________
1) CMF, article L 311-7 :
"Constitue un support durable, au sens du présent titre, tout instrument offrant au client ou au professionnel la possibilité de stocker des informations qui lui sont adressées personnellement afin de pouvoir s'y reporter ultérieurement pendant un laps de temps adapté aux fins auxquelles les informations sont destinées, et qui permet la reproduction à l'identique des informations conservées."
23/03/2025
L'obligation générale d'information est entrée en droit français avec l'appui de textes hier impressionnistes (évoquant bonne foi, équité, loyauté, clarté de la vente) et qui sont aujourd'hui clarifiés et renforcés. Je reprends l'idée que Jean-Calais Auloy a souligné dans de nombreuses éditions de son précis Droit de la consommation (repris depuis par M. Depincé).
L'obligation d'information, souvent légale et contractuelle, a une sous-figure qui est presque devenue la plus visible et la plus discutée : l'obligation précontractuelle d'information. Elle aide à former le consentement et donc le contrat (v. désormais le fameux "devoir d'information" : art. 1112-1, C. civ.).
Allons tout de suite au fond du problème avec une vue générale sur le genre de cette obligation (I), qui a une longue histoire, et une vue spéciale sur l'arrêt qui, de l'obligation d'information tire vers celle de conseil (II).
23/03/2025
Au cours de cette manifestation, le sujet qui m'a été donné glisse vers le Code monétaire et financier, quoique l'information soit l'objet d'une grosse information à propos de l'application du Code de la consommation. Mais je relierai sagement le devoir de conseil, qui aura été discuté plus tôt, à mon propre sujet qui, justement, impose une distinction et une clarification des thématiques information / conseil. Ce travail est l'occasion de reprendre ma propre doctrine sur le classement de ces obligations, et sur une proposition faite il y a dix ans (dans Droit bancaire et financier). Le besoin de clarification est à peut près le même. La question mériterait quelques éclairages que, du reste, le droit spécial peut apporter au droit commun car le récent "devoir d'information" n'est pas édifiant. Au plan technique il y a beaucoup à dire et les professionnels du droit manient diverses obligations sans toujours bien les utiliser. Plus fondamentalement, mais alors on tombe dans la philosophie juridique, ces techniques tournent autour du concept, dingue (...), d'information. Il m'avait retenu dans mon essai sur l'IA mais là c'est une toute autre histoire...
15/03/2025
Ma lutte pour le Droit continue et, parfois, un mois montre une belle activité de consultations (pages lues et visites). Lutte un peu naïve j'en conviens. Lutte dérisoire quand les armes et dirigeants du monde tuent presque à volonté. Je reste dans le camp du Droit, des papiers et des mots, des codes et des règles juridiques, non sans lucidité.
Cette note, de mai 2005, avait une illustration qui montrait 26 000 visites dans un mois, ce comptage, celui des visites, était probablement faux. En vérité il atteint les 30 000 visites, même sur ce dernier mois de février (photo ci- dessous ; mais avec le comptage fait autrement, c'est sans doute tout en bas, le nombre visites qui est faux). Bon...
Je remets en tête cette note, non pour ce chiffre, mais pour son contenu, l'évocation d'une méthode de travail. En effet...
Le blog ne sert à rien et sert à tous.
14/03/2025
Une personne obtient des prêts et,18 mois plus tard, prend une retraite anticipée (AN-TI-CI-PEE...). Le retraité se trouve fort dépourvu car il n'avait pas anticipé sa retraité anticipée. Le banquier non plus imaginez-vous, car la demande de retraite est un droit très spécial et très personnel.
Les prêts étaient de longue durée, 22 ans. Voilà qui, selon les statistiques de vie des hommes (H), conduisait probablement le client vers de la fin de sa vie. C'est audacieux mais après tout, tant que la vie est là on peut payer, quand elle part l'assurance prend en charge... On ne peut pas interdire les gens de 60 ans d'envisager des opérations avec un brin d'optimisme.
En outre, et depuis fort longtemps, il est su de tous :
- que l'activité professionnelle doit être prolongée pour sauver notre - formule consacrée - système de retraite ;
- et que la durée de vie, si elle n'augmente plus guère, a bien augmenté durant trois décennies.
Il n'est pas possible de faire vivre les gens jusqu'à 90 ans et de les enterrer socialement en leur refusant un prêt à 57 ou 60 ans.
Le jeune retraité (à moins de 60 ans c'était un jeune retraité...), après avoir pris / demandé sa retraite, ne parvient plus après quelques années à rembourser ses emprunts.
Assigné en justice en paiement, il réplique en reprochant un défaut de mise en garde pour obtenir des dommages et intérêts, autant d'argent qui serait compensé, s'il gagnait, avec la créance de la banque. Sa thèse est simple. La banque aurait dû le mettre en garde.
De quoi ? Du fait que s'il prenait sa retraite ses revenus baisseraient (nettement) et que sa situation financière serait différente ?
Voire tendue ? Ben oui !
C'est l'arrêt. C'est ce qui est dit.
Comme l'arrêt ne le dit pas, et qu'il n'existe pas d'argent magique, les juges peuvent eux y croire (...), précisons que ledit retraité verra une large partie de ses prêts payés par les clients de la banque, par les salariés de la banque et par ses actionnaires.
La mise en garde devait être formulée pour cette hypothèse de retraite, pour ce qui est surtout une réalité sociale que chacun a parfaitement à l'esprit. Mettre en garde pour ce qui est connu de tous... Il n'y a pas d'objet de mise en garde pour un risque qui est connu de tous. Enfin, jusqu'alors.
La banque n'a pas à faire, selon nous, la liste de tous les événements que le client peut provoquer ou qui peuvent lui arriver pour, ainsi, lui adresser une mise en garde pour autant de sujets ou points ou événements de vie ! On va mettre en garde pour risque de surendettement pour 7, 10, 15 raisons ou possibilités... qui dépendent des choix des clients ? A vouloir dilater la mise en garde on va la tuer, voilà ce à quoi aboutira cette "politique jurisprudentielle". Le fait que la mise en garde soit devenue légale, l'affaire est antérieure, ne change pas radicalement les choses ; dans tous les cas il faut avoir une conception de la mise en garde qui ne peut pas être extensible à l'infini.
Prévenir le client pour un crédit inadapté qu'il rend lui même inadapté par sa décision, par sa seule décision, et du reste très rapide, décision qui par nature à un effet sur ses capacités financières, cela doit étonner. Et les lignes qui suivent coulent sans plan, le modèle n'est donc pas à suivre pour les étudiants.
Prévenir le client pour un risque d'endettement, autre cause qui justifie et crée l'obligation de mise en garde, n'est pas plus logique. La seule idée sonne faux quand on nomme ce risque : le risque de retraite ? Voilà de quoi faire hurler les jeunes générations qui se demandent si elles auront un jour une retraite. Sur ce seul aspect cet arrêt (jurisprudence ?) peut être considéré comme irresponsable.
La Cour d'appel n'a pas jugé que le prêteur avait une obligation de mise en garde, et le retraité a été débouté. Il forme un pourvoi qui donne lieu à l'arrêt précité du 27 mars 2024. La Cour de cassation ne casse pas pour violation de la loi, le juge du fond n'a pas clairement contredit ou méconnu le droit positif. Elle casse pour défaut de base légale, elle entend que la motivation soit plus précise et explicite si tant est que cela puisse être le cas.
Il est vrai que les faits suscitent une interrogation. A 57 ans, en principe, on est plus proche de la retraite que de son début de carrière. Avec un engagement de 22 ans, la question de la capacité financière du retraité se pose. L'arrêt se permet donc de parler " risque prévisible d'endettement excessif", la retraite étant en effet prévisible ; le prévisible et ici manifestement prévisible fait se dire que la mise en garde est inutile, on va le préciser ; mais ce mot prévisible ajuste de façon dangereuse la position de la Cour de cassation qui juge d'ordinaire que la capacité financière est appréciée au jour du contrat.
Le problème se concrétise en divers problèmes que l'arrêt de cassation n'a pas (dans la tradition du sobre contrôle de cassation) à évoquer mais qui se posent.
1°) Prendre une retraite anticipée implique souvent de renoncer à un meilleur revenu de retraite ; partie à 58 ans et demi, ou partir à 65 ans, change l'affaire : le montant de la retraite n'est souvent pas du tout le même ; en outre, pendant plus de 5 ans, vous avez encore les revenus d'un actif, généralement plus haut que ceux du retraité.
Autrement dit, le problème de surendettement est repoussé à au moins 6 ans plus tard - les soldes dus ne sont alors déjà plus les mêmes. Le problème peut même être anéanti si, en travaillant 6 ans de plus, vous avez des centaines d'euros de plus de retraite.
2°) Socialement, familialement, on peut souvent et encore avoir des enfants à charge, ou en partie à charge, à 57 ans, c'est plus rare à 65 ans, ces charges disparaissent ; d'autres charges peuvent aussi avoir été purgées, parfois un crédit ; ainsi, le fait de passer un cap de 4, 5 ou 6 ans change votre capacité financière et ainsi la vie du crédit.
Tout cela pour dire plus radicalement que pour 90 % des gens qui concluent un crédit, la cessation (volontaire) de leur activité professionnelle (ce qu'est la retraite), impliquera, à suivre cet arrêt, une difficulté rétrospective au banquier. La poussée pratique des fantasmes doit être prise en compte. La légèreté est dans de nombreuses têtes. Il faut par exemple noter que les jeunes ingénieurs qui sortent des meilleurs écoles et commencent un carrière brillante sont parfois prêts à rompre avec la société pour aller se coller la main sur une autoroute pour protester contre le monde moderne. Celui-là fera-t-il peser sur le banquier une part de son désastre financier au motif qu'il fallait envisager l'arrêt subit d'une carrière prometteuse ? Le banquier doit-il informer le polytechnicien que s'il arrête de travailler à 35 ans il ne pourra pas payer ses échéances de crédit ?
Par analogie avec la retraite, à chaque crédit, le prêteur professionnel doit-il mettre le client en garde le client sur le fait que s'il arrête de travailler il n'aura plus de revenus, et qu'il ne pourra plus rembourser, et qu'il y a un risque !?
Le lecteur appréciera la part de ridicule de la situation.
24/02/2025
Pour une définition du pouvoir de régulation, vous pouvez vous référer à cette note :
Le-pouvoir-de-regulation-un-inconnu-de-la-regulation-et-du-Droit-de-la-regulation
Vous pouvez aussi demander à Google ; il y a des bibliographies qui ne connaissent pas le droit de la régulation et encore moins le pouvoir de régulation mais Google, lui, sait trouver les sources (et sans IA !).
Le commentaires de cette affaire, qui met en cause l'ARCOM, doivent passer par l'appréciation de la légitimité du pouvoir de régulation, le 4e pouvoir de la république.
Cela suppose une analyse des vingt autorités notables et qui existent et "qui font la loi" au quotidien, mieux qu'un ministre, un parlementaire ou
Parler de l'ARCOM ne suffit pas. Il existe de nombreuses autorités qui disposent de la même configuration. Il est sans doute temps d'ouvrir ce débat que la "loi Mézard" n'est pas parvenue à véritablement ouvrir. Le débat sur la légitimité du 4e pouvoir qui a été installée régulièrement mais au fil de l'eau...
Inscription à la newsletter